东航江西分公司飞行部王孟虎、熊宇、张智涵三位机长完成单飞首航

(31)张保生：《法律推理中的法律理由和正当理由》，《法学研究》，2006年第6期。

See Robert Alexy,"Proportionality and Rationality",in Vicki C.Jackson Mark Tushnet(eds.),Proportionality:New Frontiers,New Challenges,Cambridge University Press,2017,pp.13-29. (11)参见蔡宏伟：《作为限制公权力滥用的比例原则》，《法制与社会发展》2019年第6期，第127-143页。(12)比例原则这项脱胎于警察法的原则逐渐成为一项普遍原则，(13)其核心逻辑就是限制公权力。

以拉图尔的行动者网络理论为视角观察，重新审视法官、学者与比例原则的角色，我们就能发现，比例原则本身就起到了勾连学者与法官的作用。位阶思维或权力限制思维并非法官适用比例原则的逻辑起点。(18)同时，学者们也进行了理论探索，将法官适用比例原则的实践样态类型化。门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，《法学论坛》2014年第5期，第94-102页。(58)此类证成的要求已经被某些学者定位为司法审查中最重要的部分。

我们要克服集而分化的状态，就需要理解局内人在知识生产中并非毫无差别这一事实，也就是说，局内人也会形成社会分化。这样的做法仅能呈现一种分析，却无法发现未来的知识发展趋势。虽然不排除这种客观法义务具有再主观化的可能，但基本权利作为客观法的预设，决定了客观法义务是个人信息国家保护义务的基础。

2.从创制性义务到具体化义务 当信息主体和个人信息处理者的关系得以明确，个人信息国家保护义务理论中的国家保护义务就应由创制性义务调整为具体化义务。根据该条例第58条第2款、第77条、第78条的规定，信息主体可就与其相关的信息处理行为向监管机构申诉，监管机构有权命令信息处理者满足信息主体提出的行使权利的请求，并将申诉处理的进展和结果、不服申诉处理的司法救济途径告知申诉人。从个人信息基本权的客观法属性推出个人信息国家保护义务，意味着明确了个人信息国家保护义务的客观法义务性质。[27]个人信息国家保护义务理论对个人信息基本权作为价值秩序的认定，并非按照法教义学的论证逻辑得出的结论，而基本上是一种价值宣示。

理论上讲，只要信息处理者符合个人信息保护法的规定，满足合规要求，就应认定为没有过错。第一，民法典将两种国家保护义务融为一体的既成事实应予尊重，但在解释和适用民法典时，宜打破狭隘的部门法思维，在区分个人信息基本权保护和个人信息民事权利保护的基础上，建立个人信息保护法学体系。

第一，对于民事审判领域的基本权利间接效力，论者基于公私法二元化的考量，强调通过发挥民法概括条款和不确定法律概念的管道作用，实现基本权利价值的注入。第二，个人信息保护法尽管有把两种权利保护融为一体的倾向，但总体上突出了对基本权利的保护。进入专题： 个人信息保护 个人信息权 国家保护义务 间接效力 部门宪法 。[7]参见前引[1]，张翔文，第57页。

这意味着，个人信息基本权对国家权力型信息处理者和社会权力型信息处理者均具有效力，两种信息处理者都要受比例原则和正当程序原则的约束。[10]在这个复杂的义务体系中，国家义务只与信息主体和信息处理者的权利相对应，作为私主体的信息处理者和信息主体之间，不存在宪法上的权利义务关系。在概念表达上，客观法概念使用的关系错位和间接效力概念使用的语义混淆，导致国家保护义务作为客观法义务和创制性义务的定性失当。[47]参见丁晓东：《个人信息权利的反思与重塑——论个人信息保护的适用前提与法益基础》，《中外法学》2020年第2期，第346页。

[25][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第86页。既然个人信息基本权和个人信息民事权利属于两种不同性质的权利，由此衍生的义务属于两种不同的义务，二者何以又统一于一个权利或义务？个人信息基本权的价值化，是个人信息国家保护义务理论解决这一问题的诀窍。

这为从私法和公法不同视角建构理论提供了可能，由此引发了一场关于个人信息保护的权利基础究竟是民事权利还是基本权利的争论。无独有偶，魏德士也曾指出：在客观意义上法（Recht）包括了法律制度的所有规范。

既有理论中的个人信息受保护权被看作宪法上的未列举权利，是在原权利的意义上使用受保护权概念。[37]参见《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国个人信息保护法（草案）〉审议结果的报告》，htpp://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202108/a528d76d41c44f33980eaffe0e329ffe.shtml，2022年6月13日最后访问。实际上，欧盟《一般数据保护条例》中已有类似规定。在个人信息基本权的国家保护中，除立法机关和司法机关外，行政机关也要发挥重要作用。[5]参见前引[1]，王锡锌等文，第15页。如果把作为客观法的宪法看作一个集合，主观权利和非基于主观权利的宪法义务均是宪法的子集。

所谓客观意义的法（Recht）是指由国家适用的法原则的总体、生活的法秩序，所谓主观意义的法是对抽象规则加以具体化而形成的个人的具体权利。于是，如何解释个人信息基本权和概括性人权条款之间的关系，就成为个人信息国家保护义务理论面临的重要方法论问题。

第二，它模糊了基本权利国家保护的积极义务和国家目标条款设定的积极义务的界限。基于宪法第33条第3款作为概括性条款的定位，该条款的三重功能覆盖了宪法上所有的具体基本权利。

[2]参见李海平：《基本权利的国家保护：从客观价值到主观权利》，《法学研究》2021年第4期，第40页以下。已有学者对基本权利间接效力学说提出过批评，认为基本权利间接效力理论以适用民法条款为名而实际运用宪法条款，既似有掩耳盗铃、自欺欺人之嫌，也有着空泛、虚伪的缺陷，对于基本权利的保障也嫌不够有力，在发展出更为精致完善的理论之前，这种做法只能是权宜之计。

相应地，法院的救济模式也需要与行政监管有效衔接。作为道德权利、公法权利和私法权利的个人信息权，尽管都被冠以个人信息权之名，但其调整的关系领域各异，也遵循着不同的制度逻辑。面对立法实践，该理论无力解释作为私主体的信息处理者何以承担公法义务。既有个人信息国家保护义务理论沿袭了基本权利间接效力学说，[11]主张信息主体对信息处理者不享有宪法层面的权利，信息处理者对信息主体也不承担宪法上的义务。

芦部信喜就指出：虽然私人对人权侵害的危险性在增加，但是对人权而言，最可怕的侵害者毕竟还是国家权力。在单一衔接义务中，国家义务具有创制性，通过立法创制双方私主体间的权利义务关系是国家义务的主要内容。

前引[1]，王锡锌等文，第20页。与此同时，同意权应被纳入个人信息权利束的范围。

王锡锌：《重思个人信息权利束的保障机制：行政监管还是民事诉讼》，《法学研究》2022年第5期，第3页以下。法教义学意义上的基本权利解释，是在遵循文义解释、体系解释、目的解释等法律解释方法的前提下对基本权利条款展开的释义。

[38]这两重功能都对应着主观权利，即防御权和受保障权。这导致个人信息国家保护义务论者在阐释个人信息基本权积极面向的内涵时，不得不诉诸客观价值秩序理论，进而衍生出概念表达和推理上的诸多问题。相应地，个人信息国家保护义务理论就是一个以国家义务为重心，围绕国家、信息主体、信息处理者三方关系建立的理论。[9]但是，在宪法理论上，主观权利和客观法被用来表征基本权利的两种相互分离、彼此独立的属性。

区分两种个人信息权和两种国家保护义务，有助于厘清民法典中个人信息保护条款的规范逻辑。在个人信息权论者看来，由知情权、查阅权、删除权、更正权、拒绝权等构成的个人信息权利束是个人信息权的固有内容，而个人信息受保护权论者则认为，个人信息权利束由立法形成。

在这一实质问题上，上述第一种解释方案遗漏了人格尊严条款，也忽略了个人信息基本权作为一项具体权利的特殊性。个人信息保护法第69条第1款规定：处理个人信息侵害个人信息权益造成损害，个人信息处理者不能证明自己没有过错的，应当承担损害赔偿等侵权责任。

[34]若要理解权利，就必须将其置于社会关系之中。在个人信息民事权利的国家保护中，立法机关和司法机关扮演重要角色，行政机关不予介入。